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lunes, 7 de noviembre de 2016

DECRETO LEGISLATIVO N° 1245: CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA ÍNDIGENA EN LORETO Y CONTRA-ARGUMENTOS

Modificaciones penales y el uso del poder punitivo del Estado contra el Paro Indígena Amazónico  

El Decreto Legislativo N° 1245 fue publicado en el Diario Oficial el Peruano el 06 de noviembre de 2016[1], en el marco de los Poderes Plenos del Ejecutivo, otorgados  por el Congreso de la República, para legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de PETROPERÚ S.A., por el término de noventa (90) días calendario, mediante la Ley Nº 30506.

La Ley Nº 30506[2], en su art. 2° literal a) del numeral 2[3]: Otorga facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana con la finalidad de establecer precisiones y modificaciones normativas a la legislación penal, en particular en lo que respecta a las afectaciones a la infraestructura, instalaciones, establecimientos y medios de transporte de hidrocarburos en el país. Este Decreto Legislativo para su publicación fue aprobado por el Consejo de Ministros, asimismo, fue aprobado por Unanimidad por el Congreso de la República en el Pleno de fecha 29 de octubre 2016.[4]

El decreto hace modificaciones al Código Penal, en los artículos 185° (Hurto simple), 186° (Hurto agravado), 195° (Receptación agravada), 206° (Daño agravado), 281° (Atentado contra la seguridad común) y 283° (Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos) entre estos.

En relación al daño agravado con penas no menor de uno ni mayor de seis años, introduce en el inciso 7) “Si la conducta recae sobre la infraestructura o instalaciones públicas o privadas para la exploración, explotación, procesamiento, refinación, almacenamiento, transporte, distribución, comercialización o abastecimiento de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados conforme a la legislación de la materia.” En la figura de atentado contra la seguridad común con pena no menor de seis ni mayor de diez años, para el que crea un peligro para la seguridad común, realizando cualquiera de las conductas siguientes: (…) introduce el inciso 1) “Atenta contra fábricas, obras, infraestructura, instalaciones destinadas a la producción, transmisión, transporte, almacenamiento o provisión de saneamiento, electricidad, gas, hidrocarburos o sus productos derivados o telecomunicaciones. (…)” Asimismo en la figura de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, introduce “para los que sin crear una situación de peligro común, impiden, estorban o entorpecen el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos de telecomunicaciones, de saneamiento, de electricidad, de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. (…)”

Por otro lado, el decreto regula las figuras penales de Hurto simple, Hurto agravado, Receptación agravada, y Daño agravado, para su precisión y modificaciones, bajo la lógica de que son personas las que ocasionan los derrames atentando directamente sobre las tuberías, y no, la corrosión dado al mal mantenimiento del oleoducto por las corporaciones de hidrocarburos y PetroPerú, los responsables directos. 

#ParoindígenaAmazónico
Desde el 1 de setiembre, miles indígenas de más de 127 comunidades de las 4 principales cuencas (Pastaza, Marañon, Tigres y Corrientes) de Loreto, pertenecientes a distintos pueblos originarios, vienen acampando en Saramuro y tomando medidas para ser escuchados y así detener la devastación y contaminación causada en sus ecosistemas y territorios, no solo por los 9 derrames de este año, sino por casi medio siglo de explotación petrolera en Loreto.

El Paro Indígena Amazónico se viene realizando en la Comunidad Nativa de Saramuro y Saramurillo, distrito de Urarinas, región de Loreto. Allí se ubica el Lote 8 de la empresa PetroPerú.

Los/as manifestantes indígenas hacen guardia a lo largo de la orilla del río en la comunidad de Saramurillo. Las medidas han sido: bloquear el transporte fluvial impidiendo el paso de embarcaciones, se ha levantado el paro dejando pasar a buques de pasajeros y carga, pero no barcazas de aceite y combustible. Resulta importante indicar que, para la CIDH entre las formas de protesta dice: “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentan en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”[5]

Entre las demandas que los indígenas de manera muy organizada piden sean escuchadas se tiene: Se declare el estado de emergencia en dos distritos de la parte baja del Valle del Marañón. Una inspección independiente de la red de tuberías que abastece a los campos de petróleo. Sustitución de las secciones corroídas. Remediación de los sitios contaminados. Restauración de los ecosistemas. Indemnización por daños y perjuicios. Diseño y aprobación de una ley de monitoreo ambiental. Creación de una “comisión de la verdad” para llevar a cabo un estudio a profundidad de las operaciones de petróleo y su impacto en las comunidades y el medio ambiente. Asimismo, ésta Resistencia es un llamado nacional para debatir si la extracción de petróleo en la Amazonía peruana debe continuar o no.

En caso medio siglo de explotación petrolera, las protestas por la contaminación, saqueo y devastación han dado lugar a varios acuerdos con el gobierno, uno de ellos es el “Acta de Dorissa” firmada hace 10 años con PlusPetrol, y que hasta el día de hoy no se ha cumplido. Los 9 derrames registrados sólo durante el año 2016, no tuvieron la adecuada ni inmediata atención por parte del gobierno, los/as indígenas exigieron el diálogo, pero sólo han recibido mecidas del gobierno y maltrato con asesores que fueron a imponerse y gritar.[6] Tras esta indiferencia de parte de la opinión pública, la prensa y el Estado, y habiendo agotado los mecanismos formales de denuncia, decidieron tomar otras medidas para alcanzar visibilidad pública.

Las/os indígenas de las cuencas de Loreto en Saramuro, los apus, y líderes/as, vienen cumpliendo con firme valentía su labor de defensa de los derechos fundamentales, su lucha es por la vida, porque se respeten a los pueblos indígenas y los estándares –bastante mínimos que exige Perú- de protección del medio ambiente. La cosmovisión entre  el nativo, el territorio, la naturaleza está entrelazada. Para cada indígena, el río y el bosque lo es todo, allí cazan, allí comen, allí beben, allí viven, allí ríen, allí sueñan, y allí resisten.

Más de dos meses en protesta,  sin ser escuchados, la respuesta del Estado frente a esta medida ha sido: Decreto Legislativo Nº 1245,  sin atender la solicitud detrás de este bloqueo de río o toma de estación, pasando un conflicto social, una exigencia de demandas de indígenas afectados por el petróleo, a ser condenado por el control social del Derecho Penal: Amedrentamiento con la cárcel.

Bajo este supuesto "Estado de Derecho" y vida en "Democracia", los/as indígenas deben tener la oportunidad de ser escuchados. Hasta el momento, no se las han dado la oportunidad, ellas/os exigen atención de las autoridades políticas, y constituir un real debate político, entre iguales y no siendo considerados como “ciudadanos de segunda o más bajas categorías” pero el Estado ha respondido: amenaza, persecución y criminalización de la protesta.

Frente a esto, hacemos eco a lo dicho por Zaffaroni, ex miembro de la Corte Suprema de Justicia de Argentina y actual miembro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Si en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones […] estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite”.[7]

#DecretoLegislativoN°1245
Este decreto está claramente dirigido a reprimir la protesta de las y los miles de indígenas que resisten en Saramuro por más de dos meses. Lo que busca, y logra mediante las modificaciones es tener claridad en aplicar la norma sobre Paro Indígena Amazónico.

Estas medidas dispuestas por la norma, aprovechan el poder punitivo y control social ejercido por el Derecho Penal a favor del Estado para que se condene y silencie un problema político, que le corresponde resolverlo al gobierno en una mesa de diálogo atendiendo sus demandas, y no, buscando formas viles y arbitrarias de acallar la legítima protesta. Citando a Zaffaroni “el conflicto que se produce tiene naturaleza eminentemente política, por lo que quitar el problema de ese ámbito para traerlo al derecho penal es la forma más radical y definitiva de dejarlo sin solución”[8]

Se usa el derecho penal, arma del Estado, para amparar la criminalización de la protesta. Se usa el derecho penal como salida a un problema político, como escape para NO atender a los problemas en la Amazonía ante la devastación de su ecosistema, contaminación de sus aguas, saqueo de sus recursos.

Por otro lado, este decreto, supuestamente criminaliza los atentados al oleoducto, sin embargo no sanciona a los irresponsables funcionarios de las corporaciones y Petroperú, que no dan mantenimiento al oleoducto norperuano. Los derrames son por corrosión, no por supuestos atentados de personas. Frente a un derrame, en casi medio siglo de explotación petrolera, las/os más perjudicados han sido siempre las/os indígenas de las comunidades nativas. Están destruyendo su ecosistema y expulsándolos de su territorio condenándolos a la muerte. Ningún atentado ha sido correctamente remediado.


El decreto hace suya la versión de PetroPerú respondiendo en base al precepto de que, los derrames son provocados. Así regula las figuras penales de Hurto simple, Hurto agravado, Receptación agravada, y Daño agravado. Esta norma, tiene una intención de populismo penal, no ataca el problema, sino que distrae mencionando que mediante más penas pararán los derrames, pese a que hasta la fecha no exista ni nunca se haya identificado a personas investigadas o sancionadas por atentados a los oleoductos. En síntesis, busca también responsables en las comunidades, e intenta dejar bajo la impunidad a los responsables de las corporaciones de hidrocarburos y PetroPerú.

En pleno siglo XXI, los actuales descendientes de diversos pueblos indígenas de la Amazonía, que resistieron los intentos de la colonización española y posteriormente las emprendidas por las elites criollas-mestizas del Estado peruano, como aquellos proyectos extractivos de la sangrienta época del caucho, nos enseñan con firmeza su entrega por el cuidado de la naturaleza,  por el equilibrio y amor por ella. Su lucha es por la vida.

El Estado sigue temblando ante su presencia, pese a cientos de años no han podido exterminarlos y ellas/os no se dejarán, continúan luchando, resistiendo. Han intentado desalojarlos de su territorio, territorio ancestralmente habitado por sus antepasados, los que el Colonialismo, la Civilización, el Estado-Nación, y ahora el Progreso-Desarrollo han arrebatado y siguen intentando arrebatar. El Estado pareciera querer dejarles claro que sus territorios y formas de vida son inhabitables e inviables, porque son ahora las actividades extractivas y desarrollistas las que se impondrán, un “Desarrollo” que significa muerte de sus ecosistemas. Frente a ello, resisten valientemente, hoy con un paro de más de dos meses, y Estado como es habitual, cobardemente ha decidido para amparar su vil injusticia, tener normas claras para condenarlos y silenciar su lucha.

* Consideramos una importante arma, la Sentencia de la Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto de 2009, que fue impugnada por el Fiscal Supremo, la Procuraduría del Ministerio Público y Pluspetrol, pero que el máximo colegiado Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, rechazó los recursos de nulidad interpuestos y confirmó la sentencia absolutoria de la Segunda Sala Penal de Loreto.

* Ambas resoluciones son un antecedente importante para las reivindicaciones de los pueblos indígenas. La Sentencia de la CSJ Loreto, argumenta y alega la aplicación del  Convenio 169 de la OIT, al ser los sujetos implicados de las etnias achuar y kichwa, por lo que, en caso aplicar legislación nacional e imponer sanciones penales se debe tener en cuenta su cosmovisión, costumbres y características económicas, sociales y culturales, así como darse preferencia a sanciones distintas al encarcelamiento. La Sentencia además argumenta el estado de necesidad justificante (como causa eximente de responsabilidad penal) y a la ausencia de dolo (la protesta de Andoas era para reivindicar derechos fundamentales, no existía dolo). Finalmente, el Colegiado estima pertinente señalar que la protesta de los miembros de la comunidad de Andoas y otras, está enmarcada dentro del derecho constitucional de petición, su acción, no constituye delito debido a que el reclamo ante situaciones de real pobreza y falta de respuestas razonables del Estado, constituye un estado de necesidad justificante, contemplado en el inciso 4.a. del artículo 20 del Código Penal. Llamamos a usar los argumentos de esta Sentencia, que marca un precedente fundamental frente a la criminalización de la protesta y uso del derecho penal para evadir contextos de conflictividad social. Compartimos un breve resumen de la sentencia líneas abajo.

* Por otro lado, consideramos de vital importancia, solicitar la arbitrariedad de este D.L. pues tiene fines políticos de represión, que no es el espítiru de las normas, las mismas que son dirigidas a la población, más no de asuzar formas de evitar atender problemas sociales. Estando pendiente argumentar ampliamente sobre la arbitrariedad y criminalización de la protesta en la norma, para fines de que sea Derogada.

* Como acto concreto en solidaridad de nuestros hermanos/as indígenas que vienen resistiendo en el #ParoIndígenaAmazónico, los invitamos este miércoles 16 de noviembre a la Campaña Solidaria con el Paro Indígena Amazónico: http://bit.ly/2eduyhH
   




Resumen gráfico de cuatro miradas al decreto y sus contra-argumentos


>>>> Sentencia de la Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto[9] <<<<
Confirmación de FALLO POR CORTE SUPREMA - Caso Andoas

Sentencia de la Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto. Diciembre de 2009. Caso de 21 indígenas -Andoas- procesados por hechos ocurridos en protesta contra Pluspetrol. Los hechos ocurrieron el 20/03/2008, los indígenas iniciaron una medida de fuerza tomando Aeródromo de Pluspetrol  por los abusos de ésta tanto respecto a asuntos laborales como ambientales, y cansados de esperar que el Estado atienda sus reclamos.

FALLO de la Sentencia:  ABSOLVIÓ A LOS INDÍGENAS PROCESADOS  

>> Partes relevantes de la Sentencia

SEXTO.- ASPECTOS RELEVANTES
En este extremo el Colegiado considera necesario señalar los aspectos relevantes a tenerse en cuenta al resolver la presente causa:

I. Convenio N° 169 OIT Relativo a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
Se aplica: Convenio N° 169 OIT . Art. 1.  
Art. 8.- 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Art. 9.- ...2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Art. 10.- 1. Cuando se impongan sanciones penales deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

La Sala indica que está ante un caso complejo, y al ser los sujetos implicados de las etnias achuar y kichwa, se debe aplicar el Convenio 169 de la OIT. Toma los artículos 8º al 10º, para indicar que, al momento de aplicar legislación nacional e imponer sanciones penales a los sujetos implicados se debe tener en cuenta su cosmovisión, costumbres y características económicas, sociales y culturales, así como darse preferencia a sanciones distintas al encarcelamiento.

II. Características económicas, sociales y culturales de las comunidades nativas
Informes Defensoriales. El Colegiado estima pertinente, hacer un análisis de las circunstancias y situación económica, social y cultural de las comunidades nativas de Andoas a fin de aprehender el contexto en el que ocurrieron los hechos materia del presente enjuiciamiento. Cita Informe Defensorial N° 12. Informe Defensorial N° 47. Informe Defensorial N° 134:

"Lo expuesto por la Defensoría del Pueblo pone en evidencia la existencia de una cosmovisión en que el nativo, la comunidad y el territorio están estrechamente entrelazados."
"La Amazonía es un ecosistema (...) En este mismo espacio de diversidad biológica moran ancestralmente los integrantes de pueblos indígenas. Es decir, bosques y habitantes ancestrales hacen un binomio perfecto en el mantenimiento y defensa de este ecosistema… ”
“La comprensión legal del indígena sobre la tierra es que ésta no es una propiedad patrimonial disponible, sino una propiedad de cuyo mantenimiento depende la existencia del grupo”.
Lo expresado por la Defensoría del Pueblo en este Informe reitera la profunda vinculación entre las comunidades nativas de la Amazonía, el entorno en que viven, la protección del mismo por razones históricas, culturales, sociales, económicas y de seguridad de la existencia en el tiempo de las mismas comunidades. Asimismo, permite al Colegiado vislumbrar las razones que subyacen en los hechos ocurridos y que han dado pie al presente proceso.

Toma además la Opinión “Pronunciamiento de los Obispos de la Amazonía ante el Paro de los Pueblos Amazónicos”
“4. Para nadie es desconocida la contaminación de los ríos con el plomo y otros metales pesados y sustancias tóxicas como efecto de una actividad minera (...)”.  Da cuenta de la grave situación por la que atraviesan los indígenas por la contaminación. La opinión expresada sobre las comunidades nativas y los conflictos sociales que viven, ilustra al Colegiado sobre las características económicas, sociales y culturales de los procesados.

III. Criminalización de la protesta social: Se dedica otro acápite a abordar el tema
"Se constata diariamente la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se ven excluidos de la sociedad ."
"(...) La respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales. En este extremo, el Colegiado hace suyo lo manifestado por el señor Presidente del Poder Judicial, Doctor Javier Villa Stein, de que no aceptamos convertirnos en un instrumento de persecución y de que estamos sujetos solo al ordenamiento legal vigente."
Al respecto resulta pertinente acotar al jurista argentino GARGARELLA (…) “los grupos más vulnerables de la sociedad son sistemáticamente excluidos de la deliberación pública y maltratados por las instituciones" (…) "GARGARELLA argumenta que “los “cortes de ruta" han surgido entonces como una prueba de esta falta de canales y soluciones"

COLEGIADO CONSIDERA QUE LA PROTESTA DE LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD DE ANDOAS:
Finalmente (...) el Colegiado estima pertinente señalar que la protesta de los miembros de la comunidad de Andoas y otras, está enmarcada dentro del derecho constitucional de petición, por lo que el hecho de haber participado en la ocupación de la pista de aterrizaje del aeródromo de Andoas y de algún acto de fuerza, no constituye delito debido a que el reclamo ante situaciones de real pobreza y falta de respuestas razonables del Estado, constituye un estado de necesidad justificante, contemplado en el inciso 4.a. del artículo 20 del Código Penal.

La sentencia fue objeto de impugnación por Pluspetrol, Procuraduría del Ministerio del Interior y por el Fiscal Supremo. Pero, la Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia rechazó los recursos de nulidad interpuestos y confirmó la sentencia absolutoria de la Segunda Sala Penal de Loreto.







[1] Decreto Legislativo N° 1245, publicado 06/11/2016. Ver: http://bit.ly/2efF6gb
[2] Ley Nº 30506 publicada en el Diario Oficial el Peruano el 09/10/2016. Ver: http://bit.ly/2fy2aDm
[3] Ley Nº 30506, en su art. 2° literal a) del numeral : 2) Legislar en materia de seguridad ciudadana a fin de: a) Establecer precisiones y modificaciones normativas a la legislación penal, procesal penal y de ejecución penal, en particular en lo que respecta a la tipificación de nuevos delitos o agravantes, beneficios penitenciarios y acumulación de penas, para fortalecer la lucha contra el crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, lavado de activos, delincuencia común, inseguridad ciudadana, y afectaciones a la infraestructura, instalaciones, establecimientos y medios de transporte de hidrocarburos en el país (…).
[4] Votación del Pleno de fecha 29/09/2016 del Congreso de la República. Aprobación por UNANIMIDAD de art. 2° literal a) del numeral 2. Ver en: http://bit.ly/2fTNx1l, página 09.
UNANIMIDAD, votos por el SI APRUEBA: Fuerza Popular: 67. Frente Amplio: 16. PPK: 16. Alianza por el Progreso: 9. Acción Popular: 4. Apra: 4. No agrupado: 1.
[5] CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2010, p. 24 y 25
[6] Jorge Villacorta, asesor técnico del despacho presidencial en asuntos de prevención y control de conflictos sociales, se altera, grita y discute en mesa de diálogo en Saramurillo. Abandona el local, y el gobierno no pide disculpas. Nota periodística: http://bit.ly/2ews3SY
[7] Zaffaroni, E. Raúl. “Derecho Penal y Protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (Coordinador). Universidad de Palermo, 2010, p. 13.
[8] Idem, p. 15.
[9] Para leer completa la Sentencia de la Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto: http://bit.ly/2fwl8f2
* Invitamos a leer ¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de la criminalización de la protesta, Juan Carlos Molleda: http://bit.ly/2fycUBB  

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